浅谈建设工程劳务分包的法律认定

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中的定义，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。 虽然《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）均未专门指明劳务分包合同的效力，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《司法解释一》）第5条对此作出了明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”可见，施工劳务分包合同有效的一个重要前提是法定资质，由此我们来到今天重点讨论的第一个问题，施工劳务分包作业资质：

首先，本节所说的劳务企业资质究竟要满足什么条件，让我们先翻开《建筑业企业资质标准》中的施工劳务企业资质标准：

（1）企业资产：净资产200万元以上；具有固定的经营场所。

（2）企业主要人员：技术负责人具有工程序列中级以上职称或高级工以上资格。持有岗位证书的施工现场管理人员不少于5人，且施工员、质量员、安全员、劳务员等人员齐全。经考核或培训合格的技术工人不少于50人。

了解了具体的劳务企业资质标准，我们来看看法律法规对于劳务分包的资质要求。《民法典》第七百九十一条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”；建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条也规定，“分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的”，属于违法分包；《建筑业企业资质标准》第三条第（三）款规定：“取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。”

因此，如果承包人向不具备劳务作业法定资质的主体（包括自然人和企业）进行劳务分包，法律不认可其合法性。此外，法律也明确禁止了借用有资质机构的挂靠行为。《司法解释（一）》规定了，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同无效，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条也规定“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。”

一旦将工程分包给没有相应资质的组织或自然人，对于承包单位来说，法律风险是巨大的，不仅基于用工主体责任对劳务分包人所雇用人员的人身伤亡承担连带责任，也可能存在重复支付劳动报酬的风险。

（1）人身损害的连带赔偿责任

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。也就是说，如果承包单位分包劳务给没有资质的劳务分包人，其雇佣人员在施工中发生伤亡事故，承包单位需要承担连带赔偿责任。

（2）用工主体责任

根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七点规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

除了人身损害赔偿和工伤责任的风险外，《通知》所述的用工主体责任，其实还包括劳务人员向承包单位主张工资的情形——承包单位很可能在已向包工头付清劳务分包款项的情形下，因包工头未向劳动人员付款，基于用工主体责任向劳动人员重复付款。

目前法律法规没有明确规定劳务作业分包需要经工程建设单位同意，且专业分包、转包比施工劳务分包的资质门槛更高，因此实践中经常出现名为劳务分包，实为工程分包或者工程转包的合同，在违法的边缘疯狂试探。

《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，“（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的”属于违法分包。这就是民间所称的“包工包料”，是否“包工包料”成为认定劳务分包的关键。如果对某项工程劳务分包，劳务分包人提供劳务的同时，还进行主要材料的采购、提供核心机械设备等，可能被司法认定为以劳务分包之名，行违法分包之实。

根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，承包人将承包的建设工程转包其他公司或者违法分包的，可能会被行政主管部门视情节处以责令改正、没收违法所得、并处罚款、责令停止违法行为、降低资质等级，吊销资质证书、吊销营业执照等行政处罚。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条第（六）款的规定，建设行政主管部门对认定有转包、违法分包等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目。此外，违法行为和处罚结果还将记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

2014年，住房和城乡建设部建筑市场监管司发布的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（征求意见稿）（以下简称示范文本）中，在通用条款7.2条明确规定了禁止承包人要求劳务分包人提供大型机械、主要材料和周转性材料，而对于部分低值易耗材料以及小型机具，可以由劳务分包人提供，但应在专用条款中明确范围。

该征求意见稿可以作为主管部门对劳务分包合同管控态度的重要参考，企业在签署劳务分包合同时务必要避免出现由劳务分包人承担大型机械、主要材料和周转性材料的情况，否则极有可能被认定为工程转包。

此外，劳务分包合同的计价方式也应当注意合法、规范，计取价款应当是劳务报酬而非工程款。示范文本中在合同价格形式处约定了单价合同和总价合同两种，单价合同可分为工作量清单劳务费综合单价、工种工单价、综合工单价，以及建筑面积综合单价等，总价合同即以施工图、已标价工作量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算。值得注意的是，有些劳务合同的计价存在“工程价款与结算”、“工程进度款”、“工程付款申请表”、“工程取费表”等字样，这样的表述也存在被认定成名为劳务分包，实为工程转包的风险。

除了最常见的劳务分包资质问题和披着劳务分包外衣的工程转包外，还存在着一些同样值得关注的无效情形。

《司法解释（一）》规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款规定认定无效。因此，如果劳务作业的项目和劳务分包合同估算价达到国家招投标法律法规中要求必须招标的工程项目标准的，则依法必须招标。

我国《民法典》第七百九十一条和《建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条也规定“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”

在介绍了施工劳务分包合同在实践中容易被认定无效和产生法律风险的情形后，更要提示在我们的建设工程企业签订劳务分包合同一定要注意审核相对方的劳务作业资质，同时要避免“包工包料”的约定，注意明确双方权利与义务，做到合法合规。

本期的法治物流港就到这里，我们下期再见！